Quisiera referirme en este artículo a una cuestión controvertida en la doctrina y jurisprudencia del derecho de familia, y es la relativa a la posibilidad de establecer un régimen de visitas normalizado, o incluso una custodia conjunta cuando se trata de un menor lactante o de corta edad.

Se encuentran quienes esgrimen que, la corta edad del menor, en si misma considerada y, sobre todo cuando nos encontramos en presencia de lactantes, es motivo suficiente para no considerar la posibilidad de una guarda compartida o para limitar el régimen de visitas del progenitor no custodio (resultando ser generalmente el padre), mientras que para otro sector doctrinal, por el contrario, tal edad y circunstancia no puede ser un obstáculo para fijar con normalidad una u otra medida. Aunque dejando a salvo, con criterios temporales, la cuestión relativa a la lactancia.

En cualquier caso, el principal argumento para ambos progenitores, debería ser el hecho de lograr la estabilidad emocional del niño.

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CUSTODIA COMPARTIDA: INTERES DE LOS MENORES

Lo primero que quiero destacar es que cuando se habla de guarda y custodia, tanto en su vertiente de atribución exclusiva o compartida entre los progenitores, debe estar fundada en el “interés de los menores” que van a quedar afectados por la medida que se vaya a tomar.

A este respecto, decir que tal interés ni el art. 92 del Código Civil (Cc) , ni el art. 9 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), lo definen. Por lo que estamos en lo que se viene a llamar ante un concepto jurídico indeterminado, debiendo completarse su contenido con lo dispuesto en otros instrumentos internacionales, como puede ser lo dispuesto por la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño del 20 de noviembre de 1989, mediante la cual, se reconoce al niño “el derecho a conocer a sus padres y a ser criado por ellos», así como el derecho de los niños a “que no sean separados de sus padres”. Vemos por tanto que este concepto está dotado de un fuerte relativismo, lo que nos lleva a un estudio personalizado de cada caso.

La jurisprudencia al tratar sobre la custodia compartida tiene en consideración diversas variables, entre las que se destacan las siguientes: la práctica anterior de los progenitores en las relaciones con sus hijos, aptitudes personales de los padres, deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el resultado de los informes que puedan haberse elaborado, así como cualquier otro factor relevante. A este respecto, actualmente el Tribunal Supremo (TS), viene considerando el sistema de custodia compartida como la forma habitual de atribución de la misma, y no un mecanismo excepcional. Así, lo corroboran numerosas sentencias como: (SSTS de 25 de noviembre de 2013, de 29 de noviembre de 2013, de 17 de diciembre de 2013, de 25 de abril de 2014, de 30 de octubre de 2014, y de 16 de febrero de 2015, entre otras muchas).

INTERPRETACION DE NORMAS

Con esta interpretación de las normas realizada por nuestro más alto tribunal, lo que se pretende es que el régimen de custodia compartida se asimile a la convivencia existente antes de la ruptura matrimonial o de la pareja y asimismo, garantizar a los padres el ejercicio de los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad o responsabilidad parental. Permite igualmente, que ambos progenitores participen en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos. Circunstancia ésta, que a su vez, resulta lo más beneficioso para los menores. Y que lo tenemos que poner en relación con el principio de “interés del menor”, al que antes aludíamos. Es de destacar que incluso se adopta este sistema de custodia, aún en el supuesto de discrepancias y desavenencias, entre los progenitores. Puesto que lo que debe primar es una actitud razonable en orden al desarrollo del menor y basada en el diálogo, así como, la existencia de un muto respeto entre ambos progenitores. (STS 16 de febrero de 2015, STS 14 de octubre de 2015).

Por todo ello, debemos concluir que la corta edad de un menor no es un obstáculo para poder establecer un régimen de custodia compartida, debiendo tener en consideración otras variables, que nos permitan decantarnos por un régimen u otro. Existiendo sentencias que adoptan este régimen de custodia, en periodo de lactancia de los menores.

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Francisco David Limones Torregrosa
Abogado
Colegiado nº 75.926