MODIFICACION DEL ART. 544 TER DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL EN CUANTO A LA ADOPCION DE LA ORDEN DE PROTECCION. LEY ORGANICA 8/2021 DE PROTECCION INTEGRAL A LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA

Desgraciadamente, las cifras y estadísticas relativas a la Violencia de Género, durante el año 2023, que acaba de terminar, no paran de incrementarse. Por ello, me parece oportuno destacar las modificaciones que se introdujeron en el año 2021, y que continúan en vigor por lo que se refiere a la solicitud y adopción de una Orden de Protección.  

En consecuencia, y mediante el presente artículo, me parece interesante destacar la regulación actual de la comparecencia de la Orden de Protección y de las medidas que se pueden solicitar, en la misma, relativas a los menores de edad, y que fueron introducidas, como decíamos, por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

En estas reflexiones, he tomado en consideración, además del análisis de la normativa en cuestión, las conclusiones que se llevaron a cabo en el XVII encuentro de los Sres. Fiscales delegados para la violencia de género, en el año 2021. Y, de ellas se desprende que, si existieran hijos/as menores que conviven con la mujer víctima de violencia de genero no es posible por aplicación del art. 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), la adopción de un nuevo régimen de visitas en la comparecencia que se debe llevar a cabo. Y, si existiera un régimen precedente adoptado por otra resolución, este solo subsistirá en atención al interés superior del menor si se evalúa la relación paternofilial. Debiendo, solicitar, en otro caso, su suspensión si los menores han presenciado, sufrido o convivido con la violencia.

Al haberse dado una nueva redacción del punto 6 del art. 544 Ter de la LECrim, que analizamos, recibida la solicitud de Orden de Protección, el Juez debe atender no solo a la mujer víctima, sino que también debe otorgar una protección integral a las personas sometidas a patria potestad, tutela, curatela o acogimiento que convivan con ella. Lo que resulta coherente con la redacción actual del art. 1.2 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.  

Se debe conjugar el respeto al interés superior del menor con la posibilidad de que los menores sean oídos en la comparecencia de la Orden de Protección. Así, se prescindirá de la exploración de los menores, en dicha comparecencia, si no existe régimen de visitas previamente adoptado, y tampoco se les oirá, si ninguna de las partes pide el mantenimiento del régimen previamente acordado, y los menores, presenciaron, sufrieron o convivieron con la violencia, puesto que, en este caso, solo cabe su suspensión. Pero si debe valorarse la posibilidad de oír a los menores cuando alguna de las partes pide el mantenimiento del régimen de vistas previamente acordado y el Ministerio Fiscal, plantea esa posibilidad. Todo esto, se debe conjugar con la posibilidad de solicitar las medidas que establece el art. 544 quinquies, a saber:

En los casos en que se investigue un delito de los contemplados en el art. 57 del Código Penal (CP), el Juez puede adoptar motivadamente los siguiente:

.- La suspensión de la patria potestad de alguno de los progenitores, pudiendo fijar un régimen de visitas su fuera beneficioso para el menor.

.- Suspensión de la tutela, curatela, guarda o acogimiento.

.- Establecimiento de un régimen de supervisión del ejercicio de la patria potestad, tutela o cualquier función tutelar.

.- Suspensión o modificación del régimen de estancia, relación o comunicación con el no conviviente.

Estas medidas pueden adoptarse sin limitación alguna y en cualquier momento del procedimiento, con independencia de que existan otras medidas acordadas.

Como decíamos, si el menor ha presenciado o convivido con la violencia, la regla general es que los Sres. Fiscales, soliciten la suspensión del régimen de visitas. Y solo se puede interesar su mantenimiento cuando se cuente con argumentos sólidos y fundados en el interés superior del menor y en el resultado de la evaluación de la relación paterno filial entre el investigado y el menor. Para lo que será de estimable ayuda el informe pericial de las Unidades de Valoración Forense Integral (UVFI), del que no se puede disponer en el plazo de 72 horas, en el que hay que resolver la Orden de Protección, pero cuando se disponga del resultado de esta prueba se podrá, si resultase adecuado, el restablecimiento del régimen de visitas previamente acordado en la jurisdicción civil.

En los casos en los que los menores no han presenciado o convivido con la violencia, la regla general también será la suspensión del régimen de visitas, acordado previamente. Puesto que resultará de aplicación analógica lo dispuesto en el art. 94.4 del Código Civil (Cc), al disponer este precepto que:

“No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.”

Sin embargo, también cabe la posibilidad excepcional de mantener el régimen de visitas, previamente establecido, mediante resolución motivada y amparada en el interés superior del menor y en la evaluación de la relación paternofilial. Por lo que, en este caso, el Juez debe pronunciarse acerca de cómo se desarrollará ese régimen, puesto que así lo dispone el art. 66 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Debiéndose establecer un seguimiento periódico de la evolución de dicho régimen.

En los procedimientos de violencia de género, tanto la suspensión del ejercicio de la patria potestad o la custodia de menores, como la suspensión del régimen de visitas, de la que estamos tratando, tienen un carácter mixto, civil y penal. Y, por tanto, no se encuentran sometidas al plazo de duración temporal de 30 días, prorrogables por otros 30 días más, si en ese plazo la víctima o su representante legal, presenta demanda ante la jurisdicción civil, según el art. 544 ter 7 de la LECrim. Estas medidas, tienen, por tanto, un carácter autónomo de protección y pueden ser acordadas de oficio o a instancias del Ministerio Fiscal o de la Administración de la que dependan los servicios de protección a la víctima de violencia contra la mujer, o sus hijos o personas que convivan con ella.

También hay que tener en cuenta que la suspensión del régimen de visitas tiene el carácter de pena accesoria, y, por tanto, de obligada imposición en el caso de que exista condena por un delito de violencia sobre la mujer, tal y como indican los arts. 57.2 y 48.2 del Código Penal. Quedando en suspenso el régimen de visitas, comunicación y estancia que se hubiera reconocido en una sentencia civil. Esto no ocurre con la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad y de la guarda, que es una pena principal y que puede o no ser adoptada por el Juez teniendo en cuenta el interés del menor.  

Como vemos, la regulación de la comparecencia de la Orden de Protección necesaria para valorar si concurren en el supuesto concreto, los requisitos para su concesión han variado desde el año 2003, cuando se promulgó la Ley 27/2003, de 31 de julio reguladora de la Orden de Protección a las víctimas de violencia domestica. Por lo que se hace, si cabe más necesario, contar con profesionales expertos en la materia que puedan defender los intereses del justiciable de la mejor manera posible.