¿RESULTA CORRECTO CONDICIONAR, EL ACUERDO PRIVADO ENTRE EXCONYUGES SOBRE EL PAGO DE PENSION NO COMPENSATORIA, A LAS CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL ART. 101 CC?

En primer lugar, me gustaría referirme a través de estas líneas a las situaciones que, cada vez con más frecuencia, se producen en el despacho y que no pocos compañeros tenemos que afrontar en nuestro quehacer diario. Me estoy refiriendo concretamente a los acuerdos o pactos que los ex cónyuges establecen de contenido económico que pretende solventar o solucionar la situación que, por ejemplo, se produce cuando en relación a los hijos se proceda a la extinción de la pensión alimenticia establecida.

A este respecto, hay que diferenciar el contenido mínimo de los pactos entre los ex cónyuges, a los que se refiere el art. 90 del Código Civil (Cc). Y que por tanto, se contemplarán en el oportuno convenio regulador. Sino que aquí nos estamos refiriendo a otros pactos independientes que se recogerán en otro documento a parte.

Estas prestaciones pecuniarias que acuerdan los ex cónyuges, no tienen la consideración de pensión compensatoria, por ello se encuentran fuera del ámbito del convenio regulador. Por lo que nos preguntamos si sería posible que la extinción de dicha obligación se produjera por lo contemplado en el art. 101 del Cc, a saber: “contraer el acreedor nuevo matrimonio” o “vivir maritalmente con otra persona”.

Por ello, hay un sector de la jurisprudencia y doctrina que establece que al no tratarse de pensiones compensatorias no tiene por qué estar amparada su extinción a las causas, anteriormente referidas, de contraer nuevo matrimonio o vivir maritalmente con otra persona.

Puesto que estas pensiones no se basan en la situación económica existente en el matrimonio, como establece el art. 97 del Cc, sino en una causa distinta. Entenderlo de otro modo, podría conculcar derechos personales en el sentido de la segunda parte de lo dispuesto en el art. 1.255 del Código Civil (“los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.”). Sin embargo, otro sector entiende que la precisamente la remisión a las causas del art. 101 del Cc, se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad del art. 1.255 del Cc, sin vulneración alguna de ley, moral u orden público.

CONYUGES CONSCIENTES DE LA EFICACIA JURIDICA

Es de reseñar que la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, entiende que los cónyuges gozan de plena capacidad y libertad contractual para determinar las causas por las que se considerará extinguida una prestación de esta naturaleza. Por lo que sería plausible su extinción por las causas establecidas en el art. 101 del Cc. Tales pactos tendrán plena eficacia jurídica, salvo que sean objeto de acción de nulidad o anulabilidad por vicios del consentimiento (vía art. 1.265 Cc). Es decir, se trata de una decisión libremente adoptada y por tanto, se aplicarían las referidas causas de extinción, de dichas pensiones, si no se ha dispuesto lo contrario.

Sin embargo, otro sector doctrinal indica que desde un punto de vista constitucionalista, no pueden admitirse pactos que impongan limitaciones al libre ejercicio de los derechos personales, como serían los de contraer nuevo matrimonio o vivir maritalmente con otra persona. Una vez se haya producido la separación conyugal o, en su caso, disuelto el vínculo matrimonial por divorcio.

Por lo que se refiere a esta cuestión, y si acudimos al derecho comparado. Es decir, lo que ocurre en las legislaciones de otros países de nuestro entorno. Debemos indicar, que al contrario de lo que sucede, por ejemplo, en Alemania donde el párrafo 1408 BGB, contempla estas situaciones. En nuestro país los pactos matrimoniales en previsión de una ruptura no gozan de una plasmación jurídica explícita en la legislación común, esto es, en el Código Civil. Si bien, hay que hacer mención a que en diversos derechos forales sí se recoge. como en Cataluña (arts. 231-20 y 233-5 del Libro II del Código Civil de Cataluña, Aragón (art. 185 del Código del Derecho Foral de Aragón y Galicia (art. 172 de la Ley Gallega de Derecho Civil).

Sin embargo, en la legislación común a pesar de esa falta de reconocimiento legal en el derecho positivo, no es menos cierto que estos pactos son perfectamente válidos tal y como se recoge en el art. 1.255 del Cc al establecer que ““los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden público”, así como, en lo dispuesto en el art. 1.323 del Cc, al establecer que  “en capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo”.

Es de mencionar igualmente, que esta previsión de poder celebrar negocios jurídicos perfectamente válidos, en Derecho de familia, ha sido acogida por nuestro más alto Tribunal. Así, se recoge, entre otras, en las en las sentencias de la Sala 1ª del TS nº 325/1997, de 22 de abril, nº 31/1998, de 27 de enero, y nº 453/2001, de 14 de mayo).

REQUISITOS PARA REALIZAR PACTOS PREVENTIVOS

Sin embargo, a nuestro juicio el problema fundamental estriba en conocer con exactitud, cuáles son los límites de la autonomía de la voluntad de los ex cónyuges, a la hora de realizar estos pactos preventivos. Es decir, hasta donde pueden llegar estos pactos. Por lo que no todo acuerdo o convenio pude ser lícito. Para ello, según recoge las Sentencias del Tribunal Supremo de 03 de febrero de 2006, y de 15 de febrero de 2002, deben concurrir los siguientes requisitos:

1º. Deben concurrir los elementos constitutivos de todo contrato: consentimiento, objeto y causa (art. 1261 CC).

2º. Se deben cumplir las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter “ad solemnitatem” o “ad substantiam” para determinados acuerdos o pactos (arts. 1279, 1280 y 1327 CC): y

3º. No se deben traspasar los límites que el art. 1255 CC impone a la autonomía de la voluntad, en general; es decir, que no deben ser contrarios a “las leyes, a la moral ni al orden público”, y en especial en relación con las capitulaciones, el art. 1328 CC dispone que “será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponde a ambos cónyuges”, y lo señalado en cuanto al convenio regulador en el art. 90 CC (“no cause grave dañó para los hijos o perjuicio grave para uno de los cónyuges”).

Es de señalar que, estos límites son plasmación en Derecho de familia a lo que se ha llamado la “constitucionalización” de esta rama del derecho civil. Que no es otra cuestión que la implementación de los principios constitucionales a estas cuestiones. Por ello, hay que entender aplicable los siguientes principios:

– El de libertad y libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE,)

– El deber del Estado de proteger que los individuos puedan organizar libremente, y según sus intereses, su matrimonio y su familia, aunque, evidentemente, con ciertos límites constituidos por otros principios como el de igualdad (arts. 14 y 32 CE), de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y de protección de la familia (art. 39.1 CE).

A modo de conclusión, indicar que si bien, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia entiende, lícitos estos pactos o acuerdos. No es menos cierto que, puede ser una cuestión debatida los límites de los mismos. Por lo que será cuestión de analizar caso por caso, la viabilidad de los referidos acuerdos, al objeto de su regulación legal.